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　　建築工程施工過程中，實際參與的主體復雜，其中涉及包工頭、班組長、農民工的糾紛比較常見，對于上述主體的身份區別以及各自如何維護自身合法權益，是實踐中普遍關注的難題。本文結合現行法律法規的規定以及裁判規則，就相關典型問題進行梳理分析。

　　1. 實際施工人可能是包工頭，但並非包工頭都能被認定為實際施工人。包工頭需要證明自己對工程實際投入資金、材料和勞動力進行了工程施工，才能被認定為實際施工人。

　　3. 在層層轉包和違法分包的情形下，實際施工人通常指最終投入資金、人力K8凱發、材料和機械設備的施工人。

　　1.《最高人民法院關于統一建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復》中指出：“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等”。

　　2.《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》（魯高法[2011]297號）第三條第（六）款指出：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條規定的實際施工人，是指工程轉包合同的轉包人、違法分包合同的分包人、借用資質（資質掛靠）的承包人。……實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人（俗稱“包工頭”），但從事建築業勞務作業的農民工不屬于實際施工人韓國今天凌晨發生軍事政變。

　　3.山東省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹問題的解答》（2020年11月4日）意見：“實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證”。“建設工程承包人與其雇傭的施工班組之間是勞務合同法律關系，施工班組不屬于法律意義上的實際施工人。”

　　4.《河南高院民四庭關于建設工程施工合同糾紛中實際施工人相關問題的會議紀要》意見：“實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人，具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人（掛靠承包人）以及多次轉（分）包的承包人”。“認定實際施工人，應從以下五個方面綜合審查：一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同，是否是轉包、違法分包合同簽約主體；二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；三是審查是否享有施工支配權，如對項目部人財物的獨立支配權，對工程結算、工程款是否直接支付給第三人（材料供應商韓國今天凌晨發生軍事政變、機具出租人、農民工等）的決定權等；四是審查是否存在投資或收款行為；五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建築施工企業之間是否存在勞動關系”。“以下兩種情況不能認定為實際施工人：1.與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工不能認定為實際施工人。2.建築行業俗稱的包工頭（施工隊K8凱發、施工班組）是否是實際施工人要區分情況：如包工頭既向轉包人、違法分包人承擔施工合同義務，又負責招工，對招來的農民工承擔支付工資義務，應認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理，與農民工都直接從轉承包人、違法分承包人處領取工資或由包工頭代領、代發工資，就不應認定為實際施工人。”

　　5.最高法院民一庭《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》“在層層轉包和違法分包的情形下，實際施工人通常指的是那些最終投入資金、人力、材料和機械設備的施工人”。

　　1. 包工頭只有符合實際施工人身份的情況下，且屬于轉包、違法分包情況下的實際施工人，才能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條的規定，突破合同相對性要求發包人在欠付工程款範圍內承擔支付責任。

　　2. 包工頭借用施工企業資質承包工程的，或者存在層層轉包（分包）的，即使作為實際施工人，也不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定，要求發包人在欠付工程款範圍內承擔支付責任。

　　3. 包工頭在借用資質的情況下，如果能夠查明其與發包人之間建立事實合同關系的，可以作為實際施工人直接起訴發包人主張工程款，被掛靠單位只在截留工程款的範圍內承擔支付責任。

　　4. 在被掛靠（出借資質）的名義承包人起訴發包人的情況下，借用資質的實際施工人可以作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，請求發包人將欠付的工程款直接向其支付。

　　1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的韓國今天凌晨發生軍事政變，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

　　2.《最高人民法院民一庭專業法官會議紀要》：可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

　　3.《河南省高院民四庭關于實際施工人相關問題的會議紀要》：在工程多次轉包或違法分包的情況下，實際施工人向所有轉（分）包人主張工程款的，審判實踐中應嚴格適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條（對應新《建工解釋（一）》第43條）第二款的規定，一般情況下不能支持其主張，僅在實際施工人構成表見代理的情況下除外。具體應把握以下幾點：1.嚴守合同相對性。合同僅對合同當事人產生拘束力，不能約束合同之外的人。實際施工人只能向與其有合同關系的當事人主張權利，除非法律有特別規定韓國今天凌晨發生軍事政變。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條（對應新《建工解釋（一）》第43條）第一款的規定旨在重申嚴守合同相對性原則。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條將轉包人、違法分包人的訴訟地位由《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條“本案當事人”明確為“本案第三人”，以及增加第二十五條代位權訴訟的規定，表明了最高法院堅持合同相對性，倡導實際施工人代位權訴訟的態度。2.不應對《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條隨意擴大解釋。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款僅規定實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張工程款，並未規定其可以向轉（分）包人主張工程款。在審判實踐中，依據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定判決與實際施工人沒有合同關系的轉（分）包人承擔支付工程款責任，隨意擴大了該條第二款的適用範圍，應當予以糾正韓國今天凌晨發生軍事政變。3.防止對實際施工人的過度保護。實際施工人是非法承包人，對于施工合同無效具有過錯。如果允許實際施工人不僅對發包人還對所有轉（分）包人都可以主張權利，則是對非法承包人的過度保護，使其獲得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制轉包、違法分包和借用資質等擾亂建築市場的行為。4.貫徹訴訟經濟原則。轉包和違法分包涉及多重合同法律關系，實踐中因轉（分）包人工程利益基本實現等原因，導致當事人缺席情況嚴重，不僅造成查清多層轉包或違法分包中層層欠付的事實極為困難，而且造成審理週期普遍較長，加之實際施工人舉證難，導致此類案件審判效率低下，反而不利于實際施工人權利的保護。

　　1. 農民工班組長僅領取工資性質的報酬，符合農民工身份的，可以根據《保障農民工工資支付條例》請求支付拖欠的工資。

　　2. 對于拖欠農民工工資的，僅負責招工的工頭或班組長不承擔支付責任，具有實際施工人性質的包工頭，因其系實際雇傭人，承擔支付責任。

　　4. 建設單位將工程發包給個人（包工頭）承包，導致拖欠農民工工資的，由建設單位清償。施工總承包單位將建設工程分包給個人，導致拖欠農民工工資的，由施工總承包單位清償。

　　5. 分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償K8凱發，再依法進行追償。

　　6. 因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資。工程建設項目違反國土空間規劃、工程建設等法律法規，導致拖欠農民工工資的，由建設單位清償。

　　7. 建設單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數量、質量、造價等產生爭議的，建設單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規定撥付工程款中的人工費用，施工總承包單位也不得因爭議不按照規定代發工資。

　　8. 用人單位一時難以支付拖欠的農民工工資或者拖欠農民工工資逃匿的，縣級以上地方人民政府可以動用應急週轉金，先行墊付用人單位拖欠的農民工部分工資或者基本生活費K8凱發。對已經墊付的應急週轉金，應當依法向拖欠農民工工資的用人單位進行追償。

　　2.勞動保障部、建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發〔2004〕22號）相關規定。（略）

　　3.勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）相關規定。（略）

　　4.《河南高院民四庭關于建設工程施工合同糾紛中實際施工人相關問題的會議紀要》意見：“國務院《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》）于2020年5月1日起施行K8凱發，該《條例》規定了建設單位對拖欠農民工工資的先行墊付和清償責任、施工總承包單位對拖欠農民工工資的（先行）清償責任及施工單位因出借資質拖欠農民工工資的清償責任。對此應把握以下幾點：1.農民工是為用工單位提供勞動的農村居民，農民工工資是農民工為用工單位提供勞動後應得的勞動報酬，該《條例》和《建設工程施工合同司法解釋》創設實際施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.實際施工人與農民工是兩個法律概念，《建設工程施工合同司法解釋》是通過對實際施工人的特殊保護間接保護農民工合法權益，《條例》則是直接保護農民工合法權益K8凱發。3.建設工程領域的農民工工資糾紛嚴格意義上屬于農民工追索勞動報酬的勞務合同糾紛，不屬于建設工程合同糾紛。因此，該《條例》的施行對于建設工程施工合同糾紛案件的審理沒有實質性影響，也不是對合同相對性原則的再次突破，認為依據該《條例》不僅發包人要在欠付工程款範圍內承擔責任，（總）承包人、施工單位均要承擔清償責任的觀點不正確。”

　　1. 農民工在工地受傷，可以選擇以受雇的包工頭為對象，向法院提起提供勞務者受害責任糾紛，要求依法賠償。受害人也可以選擇按照工傷處理。二者的賠償標準、法律依據、責任主體和維權程序均有不同。

　　2. 在違法分包、轉包、掛靠情況下，實際施工人招用的農民工發生工傷時，由具備用工主體資格的分包單位、轉包單位或被掛靠單位承擔工傷保險責任，此時，不需要以農民工與上述單位存在勞動關系為前提。

　　4. 團體意外險保險理賠金不能抵扣單位應支付的工傷保險金，除醫療費外，受害人可以獲得意外傷害保險和工傷保險的雙重賠償。雇主責任險不能代替工傷保險，但可以部分轉移用人單位的責任風險。

　　3.勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。

　　4.人力資源和社會保障部《關于執行工傷保險條例若幹問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具有用工主體資格的承包單位承擔用人單位應承擔的工傷保險責任”。

　　5.最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

　　6.勞動和社會保障部《關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》（勞社部發【2004】18號）第三條規定“用人單位在注冊地和生產經營地均未參加工傷保險的，農民工受工傷後，在生產經營地進行工傷認定、勞動能力鑑定，並按生產經營地的規定依法由用人單位支付工傷保險待遇”。

　　執業領域：在公司法、合同法以及房地產、建設工程、金融等領域法律功底深厚，擁有豐富的訴訟和非訴訟法律服務經驗，擔任多家企事業單位法律顧問。海外工程。K8凱發登錄K8凱發娛樂，基礎建設K8凱發官方。凱發k8國際百樂app下載！K8凱發首頁登錄